涉保健品诈骗和中醫诈骗案件中非法占有目的如何認定?

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肖文彬：欺骗犯法、經濟犯法大概案状师、廣强所副主任暨欺骗犯法辩解與钻研中間主任（承辦過很多中心電视台報导、公安部、最高檢、最高院督辦或指定统领的案件）

陈婵娟：廣强所欺骗犯法辩解與钻研中間钻研員

媒介

欺骗犯法勾当举動人凡是以设立民事法令瓜葛為名，行不法占据之實。在這些涉嫌欺骗犯法的案件中，存在如下两大類举動模式，其一，举動人以交易商品為名，请求買賣相對于方以付出錢款的方法實現財富轉移，即涉財物買賣型欺骗犯法，此中一物多賣、以劣代良、低價高賣、子虚鼓吹等举動在實践较為常见，作為檢方指控举動人涉嫌欺骗犯法的基本领實；其二，举動人以供给该辦事為名，请求買賣相對于方以付出錢款的方法轉移財富，即涉財政買賣型欺骗犯法，此中强調辦事结果、虚構辦事内容、辦事進程中移花接木等举動在實践较為常见，作為檢方指控举動人涉嫌欺骗犯法的基本领實。咱们可以将上述涉財物買賣型和涉財政買賣型欺骗犯法模式可以归纳為涉買賣型欺骗模式，買賣型欺骗模式作為實践中较為常见的犯法模式，具备必定的實務價值與钻研價值。

正文

按照最高法院长周强本年公布的最高法事情陈述中可以看到，2022年事情放置包含保障民生權柄。妥帖审理教诲、就業、養老、醫療、婚姻家庭等涉民生案件；增强主妇、兒童、老年人、残疾人權柄庇护。從严追诉陵犯老年人這種特定群體權力這點在最高檢本年的事情陈述中也有所表現。以是，老年人作為欺骗犯法案件的多發受害人，醫療保健作為人民康健糊口的保障，以這二者作為買賣工具和買賣内容的涉買賣型欺骗特别必要存眷。在司法實践中，為了增强對老年人的庇护與對醫療保健行業的整理，存在部門養生茶包,将無罪認定為有罪，将輕罪認定為重罪的毛病果断，如举動人仅组成子虚告白罪或不法行醫罪，终极却被認定為欺骗犯法，這主如果由于部門司法职員在案件打點中，輕易堕入有罪推定和客观归咎的怪圈中，@輕%qD9B1%忽對不%pKmNs%法@占据目標的認定或毛病認定举動人具备不法占据目標。是以，笔者将下面两個涉保健品欺骗和中醫欺骗案件為例，阐發在涉財物買賣型和涉財政買賣型两類買賣型欺骗犯法模式下，不法占据目標理当若何認定。

案例一：涉保健品欺骗案件不法占据目標若何認定？

举動人注册建立多家公司贩賣保健品和食物，公司内设针對得了女性疾病的群體举行贩賣的女性部，针對得了高血糖等中老年疾病的群體贩賣的中老年部，针對得了男性病的群體贩賣的中老年部，并逐步構成公司化運营，职員同一辦理，各部分分工协作的團體。公司系三證齐备的正当谋劃主體，具备食物畅通允许證、食物卫生允许證的正当保健食物贩賣資历。该團體策動部建造软文、子虚谈天记實等告白，针對分歧群體鼓吹其所贩賣的產物。贩賣职員不具有醫學常识，經由過程雇用進入團體，經培训师的“话術”培训後，經由過程微信，以大夫助理、康健辦理中間教員等身份，利用團體供给的“话術”對患者举行子虚診治下危機，虚構其保健品，食物療效，获得患者信赖，诱使患者将其食物、保健品以数倍于本錢的代價采辦。贩賣职員經由過程團體的下单體系對被害人采辦的產物下单，由團體仓储部按照定单信息經由過程快递公司發貸。被害人經由過程微信先向各贩賣职員交纳定金，或收到產物後由快递公司代收貸款。所收定金由財政部收取汇总，快递代收貸款與快递公司對接核算，後快递公司将貸款打到公司所利用的銀行账户，贩賣所得金錢用于告白推行、產物采購、贩賣职員工資、事迹提成、作案場合租赁、作案东西采辦等，涉欺骗数额总计人民币1.2亿余元。

在保健品贩賣進程中，贩賣职員為了提高成单率會存在强調乃至虚構產物成果的环境，导致其堕入涉嫌子虚告白與欺骗罪的法令危害当中。子虚告白罪與欺骗罪在客观上都表示為虚構究竟,隐瞒原形，致使相對于方發生毛病熟悉從而交付財富。两者的區分重要在于举動人主观上是不是以不法占据為目標，是以，不法占据目標的認定显得尤其首要。本案是笔者切身打點的一块兒涉保健品欺骗案件，在這個案件中，檢方指控举動人具备欺骗罪的不法占据目標重要有如下几點：其一，该團體贩賣模式存在問题，详细包含虚组成功案例推行，利用话術倾销，不具有醫學常识的贩賣职員以大夫助理、康健辦理中間教員等身份倾销，强調贩賣的保健品、食物療效；其二，该團體贩賣的保健品、食物存在低價高賣的举動，详细指将團體贩賣的食物、保健品以数倍于本錢的代價賣出。可是笔者認為，单凭這两點不足以認定举動人具备不法占据目標。

同時，如下究竟可以反推举動人不具备不法占据目標，其一，在贩賣模式上，公司明白制止員工假冒專家、大夫、主任等身份举行贩賣，制止利用醫治、治愈、根治等字眼虚構產物结果；其二，针對公司贩賣的產物，公司贩賣的保健品均颠末權势巨子中間查驗，属于有及格證、有產物批号、颠末食物平安查驗的正規保健食物，合适國度保健食物平安尺度；其三，公司系三證齐备的正当谋劃主體，具备食物畅通允许證、食物卫生允许證的正当保健食物贩賣資历，且在贩賣進程中，存在大量退貸、退款究竟。接下来，笔者将從公司的贩賣模式、贩賣產物自己和民事權力接濟三個角度具體阐發举動報酬何不具备不法占据目標。

在保健食物贩賣進程中，举動人子虚鼓吹的目標使對方采辦保健食物促進買賣，此時，举動人主观上多是以营利為目標，而不因此不法占据為目標。認定不法占据目標關头在于，举動人贩賣保健食物是不是具备保健功效，是不是使買賣相對于方毛病的認為该保健食物具备醫治功效，其采辦保健品的買賣目標是预防保健仍是醫治疾病，是不是必定致使買賣相對于方財富丧失。經由過程公司的贩賣，作為具备果断能力的一般理性人，買賣相對于方能不克不及熟悉到其采辦的保健食物唯一保健成果其實不具备取代藥物的診療成果。從公司的贩賣模式来看，针對贩賣职員利用话術，用话術举行倾销本色是一種成熟的、科學的倾销模式，旨在提高公司辦事程度、加强贩賣职員的倾销能力，以到达签定和實行交易合同得到长處的目標，不克不及仅凭举動人利用话術認定举動人具备不法占据目標，而應果断话術的内容是不是會致使買賣相對于方認為保健品具备醫治疾病的成果。

针對贩賣职員贩賣身份的問题，在本案中贩賣职員以大夫助理、康健辦理中間教員等身份倾销，大夫助理分歧于助理醫师，不以醫學進修履历作為需要前提，大夫助理、康健辦理中間教員等身份不具备足以使買賣相對于方因其身份認為起倾销的保健食物具备醫治疾病的藥用功效，公司出台轨制明白制止員工假冒專家、大夫、主任等身份举行贩賣。即便個體贩賣职員存在以大夫等身份倾销举動，也没法推定公司总體以此種贩賣模式運作。虚组成功案例也其實不象征着举動人存在不法占据目標，因分歧個别的身體环境存在差别，一样的保健食物感化于分歧人的身體阐扬的感化其實不同样，即便鼓吹子虚乐成案例也不會致使理性人對產物的成果發生肯定激活毛囊,的毛病等待。

强調贩賣的保健食物療效這一子虚鼓吹举動是不是具备不法占据目標關头在于举動人的强調鼓吹举動是不是會使買賣工具错認為發生采辦的保健食物具备醫治疾病的藥用功效。而在本案中，贩賣职員倾销進程中均利用诸如辅助感化、预防并發症、調理气血、增长免疫力、预防疾病等辞汇，不會致使買賣相對于方错認為保健食物具备治愈疾病的成果，公司也出台轨制明白制止在倾销進程中利用醫治、治愈、根治等字眼虚構產物结果，足以阐明公司不具备不法占据目標。部門辦案構造针對這個問题會存在一個较為荒诞的概念，認為公司制止贩賣职員假冒專家、大夫、主任等身份，或利用醫治、治愈、根治等字眼虚構產物结果举行贩賣這一举動，是為了規避刑事法令危害，進而認定其不怀好意，具备不法占据目標，這類推定是一種典范的有罪推定，底子没有任何逻辑可言，護肝產品推薦，不管举動人是不是虚構身份、是不是虚構產物成果，均會被認定具备不法占据目標。

從產物成果来看，在涉保健品欺骗案件中，公安構造凡是會向保健食物采辦者确認產物有没有成果，而保健食物采辦者在答复產物成果問题時，可能存在如下情景，采辦者因差人接洽明知该公司涉嫌欺骗犯法，生理表示本身被欺骗，進而推定保健食物無效；采辦者為得到补偿，而主意保健食物無效，上述答复可能會被用于推定该保健食物没有成果。但保健食物產物究竟结果不是藥品，其结果不是吹糠见米的，采辦者短暂利用未能感受到结果不代表產物没有结果。以笔者持久服用的某知名品牌的保健食物维生素e為例，该產物鼓吹其具备延缓朽迈、削减细胞耗氧量、抗氧化、改良脂質代谢、预防冠芥蒂、動脉粥样硬化、预防癌症、预防多處慢性疾病等多種成果，笔者没法直接感知该保健食物是不是對身體踊跃阐扬上述保健成果，但這其實不象征着该保健食物不具备上述成果，该保健食物是不是具备保健成果需由專門機構對產物成份举行查驗综合果断。本案中公司贩賣的保健品，均系三證齐备的正規厂家出產、加工的及格產物，部門產物經查驗具备诸如延缓朽迈、調理血糖等保健功效，不克不及仅凭被害人報告否定產物成果，進而直接認定其不法占据目標。

從產物代價来看，司法實践中常會以该保健食物贩賣價遠高于其本錢價作為举動人未付出對價的根据，進而認定举動人具备不法占据目標。這里存在两個毛病，其一，司法構造認定的本錢凡是仅為保健食物的進貸價，而疏忽诸如包装本錢、仓储本錢、物流本錢、人工本錢、告白本錢等支出，而在本案中，涉案公司仅告白费就占总贩賣额的60%摆布，人工開支约占总贩賣额的10%，產物的仓储、采購费等加起来约占总贩賣额的20%，上述本錢共计高达总贩賣额的90%，在本案中，涉案產物在扣除上述本錢以後，其利润只占总贩賣额的5%-10%，已属微利，不克不及認為其未付出對價，辦案構造輕忽上述本錢计较公司赢利明显是不合适究竟的；其二，付出對價不即是付出等價對價。我國的市場經濟轨制决议，在財物買賣進程中请求举動人供给的物品與買賣相對于方给付的資金金额等價明显是分歧理，商本家兒體以营利性作為其本色特性，此種等待举動人以本錢價作為買賣價的设法不具备任何實際可能性。是以，在涉買賣型欺骗犯法模式中，認定举動人是不是具备不法占据目標，應当以举動人是不是踊跃實現買賣相對于方其買賣目標作為果断根据，在保健食物買賣進程中，應表示為是不是供给了具备保健功效的保健食物。以最為常见的保健食物——维生素為例，市場上的维生素代價從几元到几百元不等，不克不及因部門高價维生素保健食物代價遠高于其本錢價，或代價十倍百倍于市道市情上其他同類型產物，即認定其具备不法占据目標，而應按照该產物是不是具备鼓吹的保健成果作為果断根据。

從買賣相對于方是不是具备民事接濟可能性的角度来看，公司是按照法令建立的，具有完美的退换貸轨制與相對于固定的辦公場合，公司具备正当贩賣保健食物的資历，作為正当的谋劃主體踊跃缴纳税款，具备本色性谋劃勾当和延续谋劃的筹算，举動人没有永恒携款窜匿、轉移藏匿赃款、假停業假倒闭等回避返還資金的举動，亦不存在資金紧缺等問题。即便贩賣职員對保健食物成果举行必定水平上子虚的鼓吹，使得買賣相對于方毛病的認為保健品具备其不具有的成果，此時，公司不具有彻底實行能力，可是其具有踊跃實行買賣的意愿，并經由過程供给保健食物完成為了必定水平的给付，上当的相對于方可以經由過程协商退款、诉讼等民事路子请求举動人返還財富，涉案公司具有了偿能力，其實不必定會致使買賣相對于方財富丧失没法挽回。且本案中公司在贩賣保健食物進程存在大量退款、退貸這一究竟，刚好證實買賣相對于方并無堕入没法得到民事接濟的高度危害傍邊，举動人不具备不法占据的目標。

案例二：涉中醫欺骗案件不法占据目標若何認定？

举動人是一位民間郎中，因其父美白針, 以中醫診療為業，從小跟從父親進修，對中醫存在稠密乐趣且切身試藥，無醫學專業進修履历，持久為别人供给中醫診療辦事，本地当局因其具备中醫診療常识為其公布中醫士資历證，其在肝病醫治方面小有名望，存在肝病診療乐成履历。举動人供给診療辦事時，為阐明肝癌診療存在的難度與危害，因没法包管診療乐成、承当診療失败带来的成果，均與患者签定危害告诉书。此中一求醫者在两家三甲病院临床診断後，确診得了肝癌必要手術醫治以後，但無病理診断（临床診断的正确率仅為病理診断的80%），慕名前来向举動人求診，举動人經由過程診療推定该求醫者存在肝癌，經中醫診療求醫者發明身體状态存在好轉，病院查抄成果显示其逐步轉為肝硬化、肝积水、脂肪肝，自此竣事診療，因感谢感動举動人醫治有用，對其醫術廣為鼓吹，并先容确診為肝癌的病人的時年80余岁的被害人前去举動人處就診，收取5000元益處费。診療時代，被害人由卧床环境逐步好轉具有行走能力，举動人以14万一服藥的代價，共计收取診療费108万元，經判定该處方上開具的藥材代價為78元。在警方查询拜访阶段，举動人将上述108万診療金全部返還给被害人，被害人在举動人被抓捕後四月灭亡。

在中醫傳承進程中，存在大量父子相承、师徒相承的情景，這種傳承模式下的傳承人大多没有接管過學院模式的醫學專業教诲，也不合适傳统醫學师承和确有特长职員醫师資历稽核前提，是以未得到中醫醫师資历，导致其堕入涉嫌不法行醫罪與欺骗罪的法令危害当中。在認定举動人组成不法行醫罪仍是欺骗罪時，果断举動人是不是具备不法占据目標尤其首要。在案例二中，檢方凡是經由過程如下三去腳臭噴霧,個方面論證举動人具备不法占据目標：其一，举動人未接管過學院模式的醫學專業教诲，未得到中醫醫师資历，编造乐成案例，虚構或强調其診療能力；其二，举動報酬求醫者供给了所谓的中醫診療辦事，但未获得診療结果；其三，举動人在為求醫者供给診療辦事的時辰，收取的用度遠高于開具中藥的本錢價，按照上述三類举動推定举動人具备不法占据目標，在涉中醫欺骗案件中较為常见，可是笔者認為，若仅凭上述三點認定举動人具备不法占据目標，那末扁鹊见蔡恒公的故事，将以扁鹊因不具备中醫醫师資历、收取高额診金，且终极未能救回蔡恒公被認定组成欺骗罪，接管科罚作為终局。接下来笔者针對上述三類举動举行具體阐發。

起首，针對举動人是不是虚構其診療能力。在涉中醫欺骗案件中，举動人主观上因此不法占据為目標，以其客观上是不是存在虚構其診療能力這一焦點坑骗究竟為条件，举動人是不是旨在踊跃供给醫療辦事得到长處，若举動人具有診療能力與診療意愿，则在求醫者没有對其診療能力堕入毛病熟悉的环境下，举動人因實行醫療辦事合同的診療义務，具备正当占据診金的權力。在本案中，举動人以子承父業的情势進修中醫常识，并經由過程切身試藥等實践方法晋升其診療能力，具备必定的中醫診療常识和診療能力，這一點從举動人存在乐成的中醫診療履历和其具有中醫士資历證可以印證。在举動報酬求醫者供给診療辦事的進程中，從求醫者由卧床环境逐步好轉具有自力行走能力這一究竟可以看出，举動人具有診療能力。本案的報案報酬求醫者家眷，不克不及解除其為了收回付出的高额診金而主意診療無效的环境，也不克不及解除因求醫者體質特别致使藥物功效没法正常展示，而應将举動人開具的處方經過具有果断能力的權势巨子機構查驗，举動人開具的中藥是不是具备肝病診療成果。

其次，针對举動人供给中醫診療辦事的診療结果，曾作為求醫者的先容人在正規病院临床診断後，确診得了肝癌必要手術醫治以後，經举動人的診療經病院查抄渐渐規复康健，進而推定举動人具备肝癌診療能力，這個進程是合适正常逻辑推理，司法职員不克不及请求先容人大白临床診断的正确率仅為病理診断的80%這一專業常识，先容人收取金额不到診金1%的5000元益處费這一赢利明显與其虚组成功案例的涉嫌欺骗的法令危害不符合，二人均不存在虚组成功案例的成心。同時，求醫者作為一般理性人，不會由于举動人存在乐成肝癌治愈案例，堕入其肝癌必定會被治愈的毛病熟悉。

别的，举動人存在醫療危害告诉没法用于推定举動人具备不法占据目標，醫療危害告诉书（声明书）作為不管是中醫仍是西醫均遍及利用的协定，属于免责协定，存在實際根本。因每一個個别的身體环境分歧，疾病紧张水平也分歧，藥物對其發生的感化天然也分歧，診療结果是由多重身分配合决议的，大夫没法包管终极的醫治成果。相反，该危害提醒书可以用證實举動人不具备不法占据目標，經由過程危害提醒明白其没法包管診療成果，天然不會使求醫者堕入举動人必定能治愈其肝癌這一足以轉移財富的毛病熟悉，求醫者時在明知必要承当診療失败带来的成果的环境下轉移財富的，以求醫者终极灭亡成果推定举動人診療時具备不法占据目標有违事中评價原则。若以求醫者的病情没法治愈，認定举動人即便在供给真實診療辦事以後，仍不具备占据診金的法令根本，则會大大增长大夫的診療压力，紧张阻碍我國醫療行業的成长。

最後，针對举動人收取的診療费，举動人以14万一服藥的代價，共计收取診療费108万元，經判定该處方上開具的藥材代價一副仅為78元，虽診療费高于開具中藥的本錢價，代價是两邊自由协商的成果。且在醫療辦事中，大夫的診療程度是决议收费尺度的首要根据。本案中举動人持久在固定場合從事中醫診療辦事，在本次診療竣事後，并没有抽逃、轉移等方法藏匿或浪费資金举動，足以證實举動人是营利為目標施行的中醫診療辦事，而不具备不法占据為目標。举動人以真正的身份行醫，求醫者在診療竣事後，若認為举動人存在讹诈或不法行醫等举動造成其財富丧失，可以經由過程协商、诉讼等民事路子举行權力接濟，究竟上，在查询拜访阶段，举動人既已将上述108万診療金全部返還给求醫者家眷，求醫者并未堕入没法民事接濟的高度伤害当中。刑法作為民本家兒體權力行使的最後保障，求醫者家眷理当在民事接濟不克不及的环境下選擇報案，警方此時才能参與，其举動有违刑法的谦抑性，造成為了刑事倒逼民事的乱象。

结语

關于保健食物贩賣和中醫診療范畴，國度還没有出台明白的代價尺度和辦事尺度，是以在換裝貼紙,行業内存在鱼龙稠浊的乱象，但一味踊跃扩展刑法調解范畴，将一些不規范的谋劃举動認定為犯法，動用最峻厉的科罚手腕举行規制，直接阻断了民事的可能性，晦气于我國人權庇护和市場經濟的成长，對付保健食物贩賣和中醫診療行業的成长也将發生晦气影响。是以，司法职員在實践中要严酷掌控經濟违法举動入刑尺度，正确認定經濟胶葛和經濟犯法的性子，防备刑事法律参與經濟胶葛。對付法令界線不明、罪與非罪不清的，司法構造應严酷遵守罪刑法定、疑罪從無、严禁有罪推定的原则，避免把經濟胶葛看成犯法處置。在認定欺骗犯法的進程中，必定要@器%6aZ37%重對欺%5MR2W%骗@犯法的组成要件——不法占据目標的認定，以谨慎的立場严谨地推理。